贝格富律师绘制“出海”风险地图，有哪些应当守住的条款底线？｜问海

从地缘政治的摩擦升级到技术主权的博弈，对于出海中企而言，海外投资早不仅是商业版图的扩张，也是一场关于规则认知与风险博弈的角力。

当企业置身于陌生的法域，如何在争议发生前精准“避坑”，又如何在身陷纠纷时守住最后的救济“防线”？

富而德律师事务所中国区争议解决业务主管兼合伙人柳昕在接受第一财经记者专访时表示，无论在发达还是发展中市场，中企应对风险的底层逻辑是一致的：即通过前置性风险识别，将在特定法域投资经营可能触发的法律与政策风险系统化地“摊开在桌面上”，并据此有针对性地设计交易结构与日常合规策略，而非在风险暴露后再被动“救火”。

柳昕强调，中国企业的国际化经营常涉及多个法域，部分国家的法律还具有较强的域外适用效力。这使得同一项目往往面临多重风险的叠加。因此，企业不能在不同司法体系间简单切换，而需构建一套统一、动态的全球风险管理框架，从而实现对不同法域风险的统筹识别与动态调整。

位于秘鲁首都利马以北约80公里的钱凯港于2024年11月正式开港，标志着中秘共建“一带一路”取得新的重要成果（新华社图）

三个维度的“风险地图”

如果要在错综复杂的全球环境中画出一张“出海风险地图”，柳昕认为，这张地图应当由行业、法域和风险类型这三个关键坐标轴交织而成。

首先是行业的敏感度。柳昕观察到，风险往往高度集中在两类产业中。一类是新能源、电力、交通基建等重资产、长周期项目，这类项目对东道国政府存在天然的强依赖。在土地、环评、特许经营权、长期购电或供货合同等环节，一旦东道国的宏观环境或财政状况发生震荡，企业就极易面临“重新议价”的困境，最终演化为旷日持久的争议。另一类则是以数据、算法和技术为核心资产的数字经济与高科技产业，它们正处于安全审查、出口管制和本地化要求的“最前沿”，合规压力几乎无处不在。

第二，从法域来看，柳昕认为，从企业出海的真实体验来看，将发达经济体概括为“合规迷宫”、将欠发达地区概括为“法律荒漠”，在感受层面虽然并非全无道理，但现实远比这种二元划分复杂。

他称，一方面，部分欠发达地区确实存在规则模糊、执法裁量空间大的问题。例如，拉美、东南亚（包括印尼）和部分非洲国家，典型特征是法律规则和监管政策变动快、执法裁量空间大，税务、海关、环保、外汇管理等都可能被作为政策工具，对外资企业形成实质压力。但另一方面，随着地缘政治与产业安全逻辑演变，过去被视为法律稳定、投资确定性高的欧美等发达经济体也不再是天然的“法律避风港”，安全审查、制裁与出口管制等工具正成为新的不确定性来源，对于中国投资者也充满风险和挑战。

他解析称，尽管应对风险的底层逻辑相通，但在细分策略上，不同法域应有不同侧重。在发达法域，核心是做细前期的合规盘点：系统梳理国家安全审查、外资审查、制裁与出口管制、数据合规、竞争法、税务等主要规则，评估其在准入、并购、供应链调整等环节的潜在影响，并通过内部决策流程设计与外部顾问支持，将风险尽量前置与可控。

在部分欠发达地区，则更强调降低行政裁量的不确定性：一方面，在进入前做足政治与监管尽调，评估政策稳定性与执法文化；另一方面，在交易结构与合同设计中，通过适用法与争议解决安排、税收与监管稳定条款等工具，将关键风险锁定在相对可预见、可衡量的范围内；对于无法有效降低的风险，则需引入保险或其他兜底机制。

第三，从常见风险类型看，一类是日趋“泛化”的国家安全审查。其外延已从传统基础设施与通信领域，扩展至数据跨境流动、云服务、关键软件及零部件。审查机制可在准入、并购、供应链调整乃至日常运营等多个阶段被触发。另一类是常被低估的税务风险，从税收优惠调整、转让定价争议，到通过稽查、补税否定协定待遇，税务工具常与行政许可、监管调查等手段叠加使用。

柳昕表示，实践中，多数“出海”纠纷正是税务、行政许可与国家安全审查多重因素叠加的结果，而非孤立的法律问题。

中企应“尽量守住底线”

作为曾穿梭于新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际投资争端解决中心（ICSID）和国际商会（ICC）等各大仲裁或商事机构，并深度参与英美中多地司法程序的资深律师，柳昕告诉第一财经记者，在许多中方的海外投资谈判中时而会看到一种“典型遗憾”，即交易中往往存在“重商务、轻防御”的倾向。

他解释称，企业把大部分精力放在价格、工期等直接影响收益的条款上，为了尽快拿下项目，容易在争议解决、合规等看上去“不太会用到”的条款上作出让步。“这些条款常被视为低概率问题而被忽视，然而，一旦地缘政治环境突变或商业纠纷爆发，前期的妥协就会变成最致命的软肋，甚至可能让企业连启动有效法律救济的机会都没有。”他称。

“举例而言，有的企业为促成签约，轻易接受以东道国法律为准据法，并约定由东道国法院管辖。纠纷发生后，中方当事人往往因为不熟悉当地司法体系和程序规则，再加上跨境诉讼成本高企，而处于明显被动。”柳昕表示。

此类风险并不仅存在于欠发达地区。柳昕观察到，在一些中美交易中，也能看到中方同意适用某一美国州法，并选择美国仲裁机构。“适用美国法，往往意味着美国制裁规则被当然适用，显著放大中方的合规与执行风险；同时，部分美国仲裁机构大量引入类似美国法院的证据开示程序，对不熟悉此类机制的中方当事人而言，既不适应，也明显增加时间与成本投入。”他提醒。

即便陷入被动，柳昕也强调，要把握住危机后的“黄金窗口期”。他以自己负责过的一宗涉及非洲某国的跨境争议为例称，当时该国通过限制出口、启动刑事调查等非市场化手段施压，试图迫使中方企业接受极为苛刻的新商务条件，企业一度陷入被动。通过迅速启动投资条约争端解决程序、配合商业谈判与政府间对话，中企最终争取到很好的和解结果。

柳昕称，复盘这类案件，会发现“出事”后的黄金窗口期，企业最应立即启动系统性的前置准备，梳理并放大自身谈判杠杆，同时为不同情景制定几套可切换的行动路线图。相反，最不该做的是“抱有侥幸心理”。

他解释称，一些企业误以为东道国的不合理举措只是短期姿态，或者为了节约成本选择“先等等看”，结果往往是错失最佳反制时机，让对方的诉求在试探中不断升级，最终把本来还存在的维权空间“拖没了”。在危机爆发后的关键窗口期，“备而不用”的系统筹备，永远好过抱着侥幸心理的被动观望。

那么，中企在谈判桌上是否有“永不退让清单”？

柳昕认为，虽然每个项目的变量各异，但有一条原则必须清晰：凡是关系到企业在出现极端情形时能否仍然保有有效法律救济路径的条款都应尽量守住底线，这包括适用法的选择、争议解决机制（地点与方式），以及关键的制裁合规条款。

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